期待「有牙齒的老虎」– 談獨立董事的選任、權限與責任

作者：孫德至主持律師

隨著永豐金案等重大矚目案件，社會上對於獨立董事的角色與責任逐漸關注。獨立董事本為改善監察人對公司監督功能不彰所引進的制度，但實施多年以來，社會上對獨立董事制度的評價卻不僅未如預期，反而多認為獨立董事乃大老闆找來雨露均霑的外部友人，點綴功能大於實質。

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對此困境，主管機關則陸續採取了包括獨立董事不得兼職超過 3 家、連任超過三屆時公司應說明理由等措施，冀望藉此強化獨立董事的監督功能。然而，細部的調整，恐怕無助於結構性的困境。

就現狀而言，獨立董事制度功能不彰，大致有三大問題：第一，獨立董事選任過程需依附大股東支持，難以對同為大股東掌控的經營階層監督制衡。第二，獨立董事欠缺獨立預算、編制與人員，事實上難以深入公司營運監督。第三，基於獨立董事功能有限的事實，司法實務上多半對獨立董事的責任輕輕放下，惡性循環之下，更弱化獨立董事的監督功能。

目前獨立董事方式與一般董事相同，同時選舉且採取「累積投票制」（公司法第 198 條）。雖然此已屬對小股東較為有利的選舉制度，但整體而言，其選任過程仍深受大股東（或主要股東群）所掌控，甚且是大股東對經營階層布局的主要環節。在這樣的現實下，獨立董事如何對同為大股東的董事長或其他董事階層監督制衡？衡情論理都殊難想像。

已有論者提及，獨立董事與其他董事的選任方式應予切割處理，應以特殊權重的加減計算，平衡大股東對獨立董事的決定權限（例如，即有論者曾建議大股東超過3%以上的股權不計入獨立董事選舉股數。也有論者建議獨立董事應由一定持股比例以上的小股東「一人一票」方式選任而出）；或以任期交錯的方式，讓股權結構有變動的公司，可以擴大保留與經營階層不同調的獨立董事，都是值得思考的選任改革方式。

其次，在公司治理的位階上，由獨立董事組成的審計委員會，仍在董事會位階之下。雖然審計委員會對財務、會計或稽核主管有任免權，但仍需經董事會決議，遑論即便審計委員會不同意時，還可透過董事會特別決議反制（證券交易法第 14-5 條），大幅弱化審計委員會的功能。

審計委員會固然可以如同監察人一般委託專業律師或會計師，調查公司業務與財務狀況（證券交易法第 14-4 條準用公司法第 218 條）；但此項權限過去賦予監察人已久，罕見監察人委請外部專業人士調查經營階層之前例。難以期待換個招牌改名為獨立董事之後，就突然勇於任事。說到底，期待赤手空拳的獨立董事可以揭發公司弊案，委實緣木求魚。

目前「上市上櫃公司治理實務守則」雖規範：「上市上櫃公司應明定獨立董事之職責範疇及賦予行使職權之有關人力物力」，但性質上僅屬於指導建議性質。許多屬於公司治理前段班的金融機構，其自行制定的公司治理實務守則也僅重覆抄寫相同的字句，但罕見有獨立編製、預算與人員的獨立董事。在目前公司人員與預算大權仍掌握於董事會的現實下，法規上是否應強制上市櫃公司編列一定比例之預算下限，並搭配英國公司秘書制度以供審計委員會運作，應可考慮。

最後，獨立董事應承擔更多的法律責任。在現狀下，獨立董事不得不依附大股東的支持才可順利當選，且欠缺適當資源執行其監督職務，也因此在實務上，當公司有重大舞弊案件而論及獨立董事是否善盡監督責任時，司法機關對獨立董事也大多以「不知情」為由輕輕放下，罕見追究獨立董事是否怠忽職務的民事與刑事責任。

部分獨立董事固然未採取積極作為參與公司舞弊事件，但制度上設置獨立董事的目的，就在於令其積極任事而消除公司舞弊的風險。許多獨立董事雙手一攤的無辜與不知情，其實也應對其「不作為」而追究法律責任。在獨立董事的監督權限應予強化的同時，法制上也應明確制定獨立董事的積極監督之作為義務，司法實務上也應該嚴肅看待獨立董事的不作為責任。

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