一「陸」之隔－獨步全球的外人投資監理雙軌制

作者：黃思維律師

基於兩岸特殊情勢考量，臺灣在外人直接投資（Foreign Direct Investment）的監理上，一直採取所謂的「雙軌制」，即將「陸資」及「外資」分別適用不同的審查標準。但此雙軌制下所產生的法規適用疑義，實已造成外人經營的障礙，成為使外人投資卻步的主因。在資本國際化蓬勃發展的世界趨勢下，單純100%陸資投資案件數量已不多見，陸資外資交叉持股、多層股權結構的境外公司，反而才是來臺投資的主流。我國對陸資與外資規範來自不同法源，使外資若股權結構參雜陸資還須遵循陸資相關規範，極易造成外國投資人混淆和不解。

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目前我國不論「外資」或「陸資」直接投資一律採事前審查制。然因兩岸關係複雜，在事前審查的體系下，臺灣對「外資」與「陸資」採取獨步全球的雙軌制管理模式：有關投資業別的限制，對外資是適用外國人投資條例、華僑回國投資條例的「負面表列」，原則上只有負面表列的業別是禁止或限制投資的事業；反之，對陸資則是採用較嚴格的「正面表列」管制方式，凡是未羅列於「大陸地區人民來臺投資業別項目」中的行業，均不得投資。此等不同的事前審查標準，形成明顯的差別待遇。

依陸資投資許可辦法的規定，判斷境外公司是否屬陸資，除審酌陸資對境外公司是否具有控制能力外(例如有權主導董事會超過半數之投票權等)，最直接的判斷方式便是以陸資對境外公司的持股數為基準。凡大陸地區人民、法人直接或間接持有境外公司股份或出資總額逾 30% 者，均屬陸資而應適用較嚴格的正面表列管制方式。以持股數為認定基準的判斷方式，套用在單純 100% 陸資投資案件上固無疑問，但偏偏陸資外資交叉持股、多層股權結構的境外公司才是來臺投資的主流，以致這些境外公司來臺投資前，經常要花上很多時間在與律師或會計師確認股權結構（包含最終受益人），以致延長了取得外人投資許可的時程。甚者，過去更曾發生過，在臺經營多年的外國投資人因其境外母公司被陸資併購或參股，原本經營的事業又剛好不是「大陸地區人民來臺投資業別項目」所羅列許可經營的事業，而面臨罰鍰甚至撤資的窘境。

臺灣採取雙軌制審查方式，無非是基於國家安全及經濟發展的考量，擔憂放任陸資不斷併購國內企業或巨量投資，可能造成關鍵科技技術及敏感訊息的外流，甚或原物料供給遭到掌控，進而對國內產業造成負面影響甚或引發國安疑慮。然而，這樣的情況套用在所有外國投資人，不是都有可能發生嗎？僅因含有「陸資」一項要件，不論是否對國安及經濟造成重大影響，一概從嚴審查，道理顯然是說不通的。實則，將「陸資」與「外資」併為單軌制，適用相同的審查標準亦可達到兼顧國家安全及經濟發展的效果。

據美國智庫傳統基金會（Heritage Foundation）於 2018 年發布之「2018 經濟自由度指數」，臺灣在 186 個經濟體中排名第 13 名，較去年微幅下滑 2 名，而各指標退步最多者即屬「投資自由」。為改善我國投資環境，經濟部近日如火如荼地辦理相關外國人投資條例與華僑回國投資條例的修法。參照經濟部早先公告修法草案，其中一項重大修改即是將現行一律「事前核准」之制度，修正為「原則事後申報，例外事前核准」。此等修法雖立意良善，但美中不足的是，本次修法未一併處理陸資與外資審查雙軌制的問題，故倘未來該草案通過，將形成「陸資」一律事前審查，外資「原則事後申報」的情況，恐加劇原本即已存在的差別待遇情況，無法完全解決我國吸引外資所面臨的困境。

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