徒法不足以自行－再談閉鎖性股份有限公司

作者：黃思維律師

我國於去年增訂閉鎖性股份有限公司（下稱「閉鎖性公司」）專章，已大幅放寬公司章程約定之內容。由於「改革開放」至今未滿一年，遊戲規則的發展未臻純熟，故實務上市場與主管機關磨合的事件時有所聞。例如，和沛科技創辦人翟本喬分享的親身經歷是，他想設立一間閉鎖性公司，為了能掌控公司股份轉讓的限制以符合閉鎖性的要件，遂於章程中訂定：「本公司股份之轉讓，需經董事長之同意」，據以向主管機關申請設立；惟卻因前開章程規定前所未見，承辦人員不敢決定，而必須經歷一番波折才能完成登記。由於經濟部就閉鎖性公司相關規定之函釋仍寥寥可數，不難想像未來此等創業維艱的故事將層出不窮。

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在新創籌資階段，不論是從 A 輪融資甚至到 D 輪，國外實務早已發展出各式各樣的章程或股東協議設計，以符合市場千奇百怪的需求。以美國新創融資實務為例，經常可見公司於章程中約定特別股股東需佔有一定席次之董事，甚或會透過股東表決權協議之方式，約定股東行使表決權時，應確保特定人士被選任進入董事會。這樣的章程設計或股東協議約定，在新創籌資環境中，有其存在的必要，因為閉鎖性公司的特徵便是股份轉讓的限制，而在股份難以於市場上流通的情形下，直接參與公司經營便成為投資人用以保障其投資價值的一項重要方式。

公司法第 356-7 條第 4 款雖規定：「公司發行特別股時，應就下列各款於章程中定之：…四、特別股股東被選舉為董事、監察人權利之事項。」，但我國主管機關似乎認為，該條規定主要是為放寬公司以章程約定剝奪或限制特別股股東被選舉為董事之權利（過去經濟部曾有函釋禁止此等章程約定），並無保障特別股股東當選一定名額董事之意。又雖然我國公司法第 356-9 條第 1 項規定：「股東得以書面契約約定共同行使股東表決權之方式」，然而過去曾有法院判決認為「股東間拘束董事選舉表決權之約定，因違背公司維護董事選舉公平性之理念，與公序良俗有違而無效」，故現行法下此等章程約定或股東協議是否有效，仍有疑義。

上揭情形，僅為現行法下有關閉鎖性公司法規適用問題的冰山一角，新法雖立意良善，但實際運作下，似乎又與市場需求有些脫節。申言之，依公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，主管機關對於公司登記事項有審查義務，惟誠如前述，若承辦人員只因章程內容前所未見怯於決定，而非因章程內容有違法之情形，此等審查恐將與公司法修法放寬公司章程約定之立法目的背道而馳。易言之，徒法不足以自行，在改革開放的過程中，「摸著石頭過河」固然為主管機關的中心思想，但在實踐中「堅決地試」、「大膽地闖」也是不可或缺的。