翻玩抄襲－抄襲了被抄襲的產品還算抄襲嗎？

作者：楊芝青合夥律師

日本明和電機的產品「NACORD USB 線」，以魚骨為外型，設計相當搶眼。2017 年 3 月，來自丹麥的生活百貨店 Flying Tiger 也推出了一款以魚骨為外型的 USB 線，與明和電機的 NACORD USB 線外型十分相似，該產品售價為 600 元。

Photo Courtesy Guillaume Carta CC BY-SA 2.0

同月，明和電機從東京 4 間 Flying Tiger 的分店中購入 120 條「魚骨型 USB 線」，貼上「明和電機・NACORD USB 線」的標籤後，於官網中以藝術品形式出售，價格為 2,700 元並全數售罄。

同年 10 月，明和電機將 Flying Tiger 的抄襲商品「魚骨型 USB 線」放大 4.3 倍，製作出「Flying Fish (White)」、「Flying Fish (Black)」和「Flying Fish (Red)」三款作品，以 60 萬元出售。除了明和電機以杜象和達達的藝術風格翻玩抄襲引起話題之外，本案在著作權法及商標法上之意義也很值得探討。受限於篇幅，本文只討論著作權，以下探討幾個基本問題。

問題一：「NACORD USB 線」的外型受到著作權法保護嗎？大抵上，著作權法保護的是「固著於有形表現媒介之具原創性著作」，「NACORD USB 線」的外型應該符合此標準而受到著作權法保護。

問題二：Flying Tiger 的「魚骨型 USB 線」是否重製或改作自「NACORD USB 線」而構成侵權？著作權侵權之判斷主要審酌二個要素，即「實質近似」與「接觸」。依照著作權法的規定，倘若 Flying Tiger 的「魚骨型 USB 線」為其獨立創作，則縱使在「NACORD USB 線」推出以後才問世，仍不會構成侵權。然而，「魚骨型 USB 線」外型與「NACORD USB 線」近似程度極高，況且，「NACORD USB 線」已有相當的知名度，Flying Tiger 若主張沒有「接觸」而是獨立創作，要取信於法官，恐有困難。

問題三：明和電機將 Flying Tiger 的抄襲商品「魚骨型 USB 線」放大 4.3 倍，製作出「Flying Fish (White)」等作品，是否侵害 Flying Tiger 之著作權？等等，怎麼能做賊喊捉賊？但是既然明和電機大剌剌表明將「魚骨型 USB 線」放大 4.3 倍產出新作，則有必要順著問題二的脈絡分析明和電機是否侵權。明和電機新作是「魚骨型 USB 線」放大版本，確實是「實質近似」，又明和電機也大方表示有「接觸」「魚骨型 USB 線」了。所以有侵害 Flying Tiger 之著作權嗎？這要看 Flying Tiger 對什麼有著作權。

以下可能會讓讀者很訝異，但即便問題二的答案是：Flying Tiger 的「魚骨型 USB 線」侵害「NACORD USB 線」之著作權，但 Flying Tiger 仍可以對「魚骨型 USB 線」有自己的著作權。此著作權存於 Flying Tiger 不是重製，而是有原創性的部分。但是，若僅比對照片證據，此原創性部分看起來十分稀薄。

明和電機除了以杜象和達達的藝術風格翻玩抄襲引起話題之外，該公司在著作權法方面也攻守有序。嘲弄對手、帶動輿論的同時可以積極準備對 Flying Tiger 提起侵權訴訟，對手反訴侵權之可能性不高（對手要具體指明原創性在哪裡，實屬不易）。這或許是公司面對大公司抄襲時，可以操作之應對方式。